I CONTRATTI PUBBLICI E LA TUTELA DELL’AMBIENTE
L’interesse ambientale può influenzare in vario modo la scelta del contraente nei contratti pubblici e tutte le fasi che li precedono e accompagnano nell’esecuzione.
È questa una importante novità contenuta nel codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ) in attuazione delle Direttive comunitarie 2004/17 e 2004/ 18.
In concreto ciò significa, ad esempio, che nell’acquisto di arredo urbano in materie plastiche la stazione appaltante potrebbe dare preferenza a quelli meno inquinanti o nella fornitura di contenitori in plastica si potrebbe indirizzare la scelta verso quelli in materiale da riciclo, ecc.
Si capisce subito la delicatezza dei problemi che ciò pone: un interesse ambientale , non economico, può determinare la preferenza per un’offerta di maggior costo .
E’ noto che il sistema dell’ «offerta economicamente più vantaggiosa» consente di adottare parametri di convenienza diversi da quello che attiene al prezzo, ma si era trattato fino a qualche tempo fa di parametri comunque di rilievo economico, come ad esempio minori spese di manutenzione e così via.
A questa novità si è pervenuti per due vie.
La prima è che tutto il sistema della nuova normativa sugli appalti è ispirato al criterio di consentire alle stazioni appaltanti una maggiore elasticità (trasferendo anche ai settori ordinari normative prima previste solo per quelli speciali e introducendo forme ulteriori di elasticità).
Non meraviglia quindi il rilevante elenco contenuto nell’art. 83 del codice (artt. 53 e 55 Direttive 2004/18 e 2004/17) dei criteri di valutazione dell’offerta , che è solo esemplificativo e comprende voci suscettibili di valutazioni ampiamente discrezionali, come ad esempio le «caratteristiche estetiche».
La seconda via che ha determinato questa evoluzione è da connettersi alla emersione dell’interesse ambientale che ha determinato negli ultimi decenni una normativa decisamente di favore.
Ciò spiega come nell’elenco dei criteri di valutazione dell’offerta siano state incluse le «caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto».
Va detto, per altro, che, così come è avvenuto in generale per l’insieme della materia ambientale, la tutela normativa era stata preceduta da quella giurisdizionale.
Sia nell’ordinamento interno, sia in quello comunitario, le pronunce della Cassazione, della Corte Costituzionale e della Corte di Giustizia europea avevano stabilito principi aventi valore normativo prima che la legislazione ordinaria, costituzionale ed europea li prevedessero.
Queste sentenze hanno stabilito che il valore dell’ambiente consente di derogare al principio fondamentale sulla base del quale è nata l’Unione europea, il mercato unico e concorrenziale secondo parametri economici. Con riferimento esplicito al settore degli appalti l’importante sentenza Concordia Bus – Finlandia del 17 settembre, 2002 (c 513/99) aveva stabilito che un Comune, nello scegliere l’aggiudicatario di una gara per la gestione di un servizio di trasporto pubblico;. ben poteva inserire nel bando un punteggio preferenziale per l’azienda che utilizzasse mezzi di trasporto meno inquinanti, nulla rilevando, inoltre, che la gara fosse stata vinta proprio da un’azienda di proprietà dello stesso Comune.
I rischi di un abuso dell’interesse ambientale per esercitare improprie discrezionalità con effetti discriminanti sono stati tenuti ben presenti dalla Corte di Giustizia che in varie sentenze non ha mancato di porre dei limiti e in particolare la necessaria inerenza del criterio di preferenza all’oggetto del bando, la certezza e oggettività dei parametri utilizzati, il divieto di pratiche discriminatorie.
Gli orientamenti della Corte di Giustizia hanno trovato applicazione al di là dei casi specifici che le erano stati sottoposti.
DALLA COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE DEL 2001 AL CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Nel 2001, e quindi già prima delle direttive del 2004, si è avuta la Comunicazione interpretativa della Commissione, su possibilità di integrare considerazioni di carattere ambientale negli appalti pubblici (4 luglio 2001, com. 274 ) alla quale ha poi fatto seguito, nel 2005, e quindi dopo le direttive, un vero e proprio Manuale sugli appalti pubblici ecocompatibili».
Il Manuale, elaborato dagli uffici e quindi non vincolante (a differenza della Comunicazione) per la Commissione e tanto meno, come è ovvio, per la Corte di Giustizia fa proprio un chiaro orientamento ambientalista, come è evidente già dal titolo: Acquistare verde!
In questo documento si sottolinea che le stazioni appaltanti hanno una ampia discrezionalità nel definire l’oggetto dell’appalto e nello stabilire le prescrizioni tecniche e i criteri di selezione e di aggiudicazione e si suggerisce agli Stati membri di fare un uso migliore degli appalti per favorire prodotti e servizi compatibili con l’ambiente.
Si è così giunti al Codice degli Appalti pubblici che, recependo fedelmente (per questo profilo) le direttive, contiene varie norme che stabiliscono che:
. tra i requisiti di capacità tecniche il regolamento comprende, nei casi appropriati, le misure di gestione ambientale (art. 40);
. le capacità tecniche e professionali dei fornitori e dei prestatori di servizi possono comprendere, unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto (art. 42);
. le stazioni appaltanti possono richiedere certificazioni ambientali (art.44);
. ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai «pesi» o «punteggi» in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali (art. 53);
. ogni qualvolta sia possibile, le specifiche tecniche devono essere definite in modo da tener conto della tutela ambientale, e in tal caso possono essere definite le ecoetichettature necessarie (art: 68);
. le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto che possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali (art. 69);
. il profilo ambientale può essere indicato nei bandi fra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83, prima citato);
. nella progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività ,di riuso e riciclaggio (art. 93).
Lo schema di regolamento, che per altro è ancora in fase di approvazione, contiene all’art. 290 i criteri di applicabilità delle misure di gestione ambientale.
Come si vede, tutte le fasi del contratto, da quelle preliminari alla scelta del contraente e alla esecuzione, possono, e in qualche caso devono, prendere in considerazione la rilevanza dell’interesse ambientale.
Non mancheranno al riguardo incertezze interpretative e controversie giurisdizionali, ma il quadro d’insieme appare già sufficientemente definito.
Gli allegati e il testo completo della circolare sono a disposizione dei Soci IPPR, info@ippr.it .